1樓：匿名使用者
法治是一種「規則治理」的社會事業，規則的治理之所以能夠使人類社會從根本上擺脫偶然性的統治，應歸功於法律的確定性。哈特維克勳爵在18世紀的時候斷言：「確定性是和諧之母，因而法律的目的就在於確定性。
」離開了法律的確定性，就沒有真正意義上的規則治理，而只有隨意處置意義上的自由裁量。法治為人類社會提供的這種合理的確定性，不僅僅帶來了理性化的秩序，而且，也是給予自由和公平的最好的禮物。正是依賴於合理的確定性，每個人才能在理性的指引下自由地設定目的、選擇手段，合理地規劃和安排自己的生活，並能夠有理由確信，他的行為、利益和願望會受到公平的對待。
法律的確定性是一個悠久的傳統。早在古希臘，亞里士多德就提出了法律的確定性，並以此為由，主張法治，反對人治。他認為，法律的確定效能夠排除法律適用過程中非理性因素的干擾。
「法律恰正是完全沒有感情的；人類的本性便誰都難免有感情。」古希臘的法律文化流露出明顯的理性主義色彩。這種文化傳統對古羅馬的立法產生了深刻的影響，從而大大提高了羅馬國家法律的確定性程度。
17、18世紀的資產階級啟蒙學者，極力推崇法律理性主義，反對立法任性和司法專橫。孟德斯鳩曾把理想的法官描繪成一臺「自動售貨機」，這種設想直接表達了人們對法律的高度確定性的希冀和追求。
然而，相對於法律的確定性——作為法律公認的正確命題——而言，由文字構成的法律不可避免的存在著不確定性問題。霍姆斯法官曾提出這樣一個著名的命題：「法律的生命不是邏輯而是經驗。
」他認為，在判例法的形成過程中，人們感覺到的時代需要，流行的道德與政治理論，公共政策的體制，甚至是法官與他的同行所共有的偏見等公開或無意識的因素，較之於演繹推理所起的作用更大。繼霍姆斯之後，奧地利法學家埃利希又提出了著名的「活法」思想。他認為：
「無論是現在或者是其他任何時候，法律發展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身。」法律不僅僅是由國家制定並由法院強制執行的「國家法」，最初也是最基本的法律形式是社會秩序本身，即「活法」。在社會生活中，「活法」比「國家法」所起的作用更大，它能夠有效地引導人們防止爭端，解決爭端，而不訴諸國家法律制度。
埃利希的「活法」理論表達了對成文法律規則的作用的懷疑，同時也表達了對法律的確定性的懷疑。
對此，美國社會學法學家龐德繼續予以發揮。龐德認為，法律有「書本中的法」與「行動中的法」之分，對於書面法律規則必須分別情況加以適用，以保證每個案件都能正當地、合理地獲得解決。法律應當明確，但又不可避免會存在不明確之處。
正如美國法理學家波斯納所說的：「法律訓練的很大部分，特別是在精英法學院裡，就是研究法律的不確定性。」由此可見，法律的不確定性是客觀存在的。
法律不確定性產生的原因
任何時期任何國家的法律制度，都存在著某種程度的不確定性。現實生活中法律和司法均不可能具有一種「對數表」那樣的確定性；法律的適用，更不像拿著火車票到火車上對號入座那樣簡單。一般而言，對案件的判決並不存在什麼「標準答案」。
在法律執行過程中，有諸多原因導致法律的不確定性：
1法律規則與客觀世界根本無法實現一一對應的關係社會生活過於複雜，法律概念無法覆蓋現實生活中的每一個方面。弗蘭克認為法律永遠是不確定的，原因在於法律所應付的是人類關係的最為複雜的方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測的整個人生。即使是在一個比較靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議並預先加以解決的永恆不變的規則，在現代更談不到這種被凍結的法律制度了。
當人類關係每天都在改變時，也就絕不可能有持久不變的法律關係，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關係，否則社會就會受束縛。當社會關係比較穩定時，人與人之間的關係比較穩定時，法律規則和法律體系比較穩定，其確定性的程度較高，法律不確定性也未引起人們的注意。因此，傳統法學更強調法律的確定性，但是，在現代社會中，由於社會經濟、社會關係的發展，法律的不確定性就顯得突出了。
2 自然語言本身的特點決定著法律的不確定性德國哲學家海德格爾曾經說過：世界的存在是不可表達的，語言永遠也不能表達世界的本來面目。
法律都是用自然語言來表達的，而自然語言中的詞都具有一個特點，這就是分析哲學上被稱之為自然語言的開放結構(oden texture)。其意思就是說，在自然語言中，詞的意義及其指稱範圍並沒有一條明確清晰和固定不變的邊界線，越接近邊緣，是與不是就越模糊。這是自然語言固有的特點，即使通過精心定義的方式，也不可能徹底消除不確定性，因為定義用語同樣也有核心地帶與邊緣地帶的問題。
即詞的意義及其所指稱的物件在範圍上既是相對確定的，又是相對不確定的，在核心地帶是確定的，在邊緣地帶是不確定的。例如，「合理注意」、「情節嚴重」、「顯失公平」一類的術語，其意義是什麼?可以用來指稱哪些行為?
在可以歸入界限之內和必須排除在外的行為中間，很難劃定一條絕對精確的分界線，即使是一些比較具體的詞，借用哈特的話來說：
法律制度像自然語言一樣，具有「開放結構」的特點。
3事實認定的不確定性案件事實的認定是形成判決的基礎。但是，展現在法官面前的不可能是該特定事實的重播，而僅僅是法律事實，必須是按法定程式收集和運用，具有法律效力的證據鏈條能夠證明的客觀事實。全部的客觀事實能在多大程度上進入審判程式本身具有或然性。
從認識論的角度看，人們對客觀事實的認知，是一個非常複雜的問題。在特定的條件下和特定的環境中，人們對客觀事實的認知只能達到一定的廣度和深度，而不可能窮盡其一切方面。人們所認知的事實，只能無限地接近客觀事實，而不可能完全等同於客觀事實。
從客觀上講，這種事實未必就真的不存在。但是正是法律上的這些規定，也在一定程度上導致了事實認定的不確定性。
4司法人員個性的不確定性在案件處理過程中，司法人員的個性無疑發揮著重要的作用。這些人員的家庭出身、財產狀況、社會地位、法律素養、判斷能力、個人性情、嗜好等個性，甚至於法官早餐吃得好壞都對案件事實的認定和法律的適用有著或明或暗的影響。司法人員也是人，我們在司法實踐中不能基於「經濟人」的假設。
他們對案件的判斷過程與普通人在處理日常事務時所作的判斷沒有什麼兩樣。從心理學角度看，人的思維都有一種「先人為主」的傾向。在作出判斷時，人們很少從推理的前提出發，邏輯地推匯出結論，而是相反，先形成一個模糊的結論，再由此出發，尋找能夠證明這一結論成立的前提。
如果找不到自己所需要的前提，人們就會放棄原先的結論而形成一個新的結論，再尋找相應的、新的前提。因而，同一個案件如果交由不同的司法人員處理，其判決結果往往存在著一定的差異，而不可能是完全確定的。根據1914～2023年對紐約市治安法院幾千個輕微刑事案件處理結果的調查，表明治安法官在處理同類案件時的差異達到了驚人的程度。
在送交一個法官處理的546個被控酗酒的人中，他只釋放了1人，其他人均被判有罪；而在由另一個法官處理的673個被控酗酒的人中，有531人被判無罪。在擾亂秩序行為案件中，一個法官只釋放了18％的人，另一個法官則釋放了54％的人。這些數字說明，由於法官的個性不同，判決結果是很不確定的。
法律不確定性與法治
法律制度的形式合理化不能盡善盡美，而只能形而上地作出適合抽象社會關係的原則性規定。在這樣的前提下，法治——作為「規則治理」的社會事業——只能做出次優的選擇而追求形式上的正義。
然而，這樣一來，法律不確定性的存在是否與法治悖道而行呢?答案顯然是否定的。誠然，法律從幾千年前的不確定邁向近代的確定，這是歷史的進步。
但是，法律的不確定性嚴格地來說應該是在確定性的框架下的不確定性，現在法律所表現出來的不確定形式不意味著人類走向退步。法律從不確定到確定，這是對社會生活的反應，同樣的道理，從確定到不確定，也是社會變遷造成的歷史的必然。表現為同一個現象的問題並不都是由於同一個原因引起，法律的不確定性就是如此。
相對於幾千年前的不確定性，現代社會中法律的不確定性更多的是表達了一種法律和生活的關係，而不是如前資本主義社會中法律與當權者的意志的體現。
薩維尼曾指出：法律自制定公佈之時起，即逐漸與時代脫節。進入20世紀以來，社會生活以前所未有的速度向前發展，這就與法律的保守性產生了一定的矛盾性。
而法律從來都不會以一個革新者的面貌出現在社會舞臺上，它只是對過去生活的一個確認，法律與社會生活總是存在著一定程度的脫節，不是快半拍，就是慢半拍，由於法律具有滯後性，它與現實的社會價值或多或少地發生矛盾。而一旦產生疑難案件，就會遇到法律適用的困難。從這個意義上說，法律確實是存在著一定的不確定性。
但是變革時期法律的不確定並不是一無是處，從一個方面來說是法律的不確定的確增加了變革的成本，因為人們沒有一個明確的預期；但從另一個方面來看，是不是也減少了變法的成本?當法律因形式合理化程度所限，並未提供足夠的確定性時，司法者就會根據實質合理性的要求來作出衡量，通過探求法律的目的和原則來決定如何解決個案。比如說，當我們說「禁止車輛進入公園」時，這裡的「車輛」自然包括汽車、卡車、摩托車，這是清晰的，但這裡的「車輛」是否包括電動汽車玩具，則是模糊的，很難界定；而當有人在公園內心臟病突發時，救護車很顯然就應該衝出「被禁止之列」。
再有，當適用帶有自由裁量幅度的法律規則來處理案件時——比如說刑事司法中的量刑——法律同樣為形式合理化程度所限而不能提供足夠的確定性。因此，司法者也就同樣不得不求助於實質合理性的指引來解決問題。事實上上述兩種情況都不是為了實質合理性而放棄形式合理性，而是在法律形式合理性呈現出「開放結構」的特點時，在「空缺地帶」之處用實質合理性來進行填充。
如果一個法律制度能夠做到類似案件類似處理，使先前的判例或案例對後來的個案處理具有某種約束力或指導力，那麼，這種填充就會起到把實質合理性進一步轉化為形式合理性的作用，從而，使法律制度的形式合理化和確定性一點一滴、集腋成裘式地得到增強。
實踐中法律的不確定多數情況下只體現在疑難案件中，而在一般的情況下，法律總是會達到一致性。法律規範的不確定性也可以用法律原則的相對穩定性來彌補它的不足，這不失為可行的方法。正如龐德所說：
「法律的確定性不是靠一個預先設計的，包羅永珍的完整法律規則體系來獲得，而是通過一個完整的原則體系以及對這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來獲得。」正因如此，雖然法律所具有的確定性要求法院的司法行為應當符合預先的規則，但是法律的完全確定在現實中是不可能實現的，它並非指所有的規則都應當與先用文字一一詳細規定，也絕不是意味著法官的判決要與預先的所有規則和判例相一致。正如弗里德里希·馮·哈耶克在《法律、立法與自由》第一卷中提到的：
「事先所頒佈的或宣告的法律，往往只是對原則所作的一種極不完善的表述，而人們在行動中對這些原則的尊重更甚於他們用文字對他們的表達。」正是這個原因，一定程度的對法律的背離，並不是對法治原則的背叛，更談不上是對法治的顛覆，而已經成為其不可分割的有機組成部分。
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