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試析涉外民商事審判中的法律選擇方法
實證分析或案例分析應當成為研究我國國際私法的一項重要方法。這是因為法學首先是一門實踐科學，它只能**於實踐，並且進一步去指導實踐。就法律的發展史來看，任何一項行為規則都不是從某種先驗的理性或純邏輯學中產生出來的，而只能是在各種社會力量的折衝和社會生活的實踐中逐漸形成的。
國際私法的各項規則和原則的產生和發展也是如此。因此，以國際私法為研究物件的國際私法學就不能離開對各國特別是對本國的實踐即判例材料的研究與分析。 通過實證分析或案例分析，通過實證分析或案例分析，能夠把握有關國際私法案件處理的實際運作情況，從而為理論研究提供更多的土壤，反過來，這樣的理論研究因其儘可能滿足實際需要，從而對國際私法的司法實踐起到推動作用。
從這個意義上來說，把握實踐的方向，解決實踐的問題，迴應實踐的挑戰，是我們對未來的理論創新所能作出的期望。因此，本文主要從實證的角度，分析中國法院在涉外民商事審判中的法律選擇方法問題，特別是當事人意思自治原則、最密切聯絡原則和法律關係分割方法的具體運用。
一、法律選擇方法的統計
從涉外民商事案件的法律選擇方法來看，據統計資料顯示，中國法院在2023年處理的47起涉外民商事案件中，運用得最多的是最密切聯絡原則（特徵性履行方法），有14件，佔31.7%；其次為當事人意思自治原則，有9件，佔19.1%；並用當事人意思自治原則和最密切聯絡原則的，有1件，佔2.
1%；援引一般衝突規範的，有6件，佔12.8%；但尚有佔34.3%的17起案件沒有說明適用法律（主要是中國法律）的理由。
在2023年處理的36起涉外民商事案件中，中國法院運用最多的是當事人意思自治原則，有14件，佔42.42%；其次為最密切聯絡原則，有10件，佔30.3%；採用「分割」方法和直接適用中國法的各1件，分別佔3.
06%；但尚有1件適用法律可能錯誤，佔3.06%，尚有佔18.1%的6起案件沒有說明適用法律（主要是中國法律）的理由。
在2023年處理的50起涉外民商事案件中，中國法院運用得最多的是當事人意思自治原則，有23件，佔46%；其次為最密切聯絡原則（特徵性履行方法），有11件，佔22%；援引一般衝突規範的，有6件，佔12%；採用「分割」方法的，有3件，佔6%；但尚有7件佔14%的案件沒有說明適用法律（中國法律）的理由。 在2023年處理的50起涉外民商事案件中，中國法院運用得最多的是最密切聯絡原則，有17件，佔34%；其次為當事人意思自治原則，有11件，佔22%；援引一般衝突規範的，有4件，佔8%；重疊適用意思自治原則與最密切聯絡原則的，有2件，佔4%；直接適用國際公約或國際慣例的，有2件，佔4%；以外國法無法查明為由適用中國法的，有2件，佔4%；默示推定當事人意思的，有1件，佔2%；沒有說明適用法律（中國法律）理由的，有11件，佔22%。 這表明在總體上，中國法院能夠比較靈活地運用不同的法律選擇方法來處理涉外民商事案件的法律適用問題，但也存在適用法律可能錯誤，特別是不少案件的法律適用理由不明等情形。
二、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則是中國法院處理涉外民商事案件的主要法律選擇方法。大部分法院能夠尊重當事人合意選擇的法律，包括爭議發生前在合同條款或提單條款中書面約定適用法律，以及爭議發生後在法院審理過程中當事人之間口頭同意適用某國法（主要是中國法）。只要這種選擇是出於自願並沒有違反我國強制性或禁止性規定，而且我國參加的國際條約沒有另有規定的，均應認為有效，法院處理案件時就應首先適用當事人合意選擇的法律。
從我國現行有效的《民法通則》第145條、《合同法》第126條和《海商法》第269條以及正在起草的《民法典》（草案）第九編「涉外民事關係的法律適用法」第50條的規定來看，都沒有對當事人合意選擇法律的意思表示方式作出限定。原《最高人民法院關於適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第2條第2款和由中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示範法》第100條的規定則只承認當事人之間協商一致並以明示方式選擇的法律，但也沒有明確要求必須是以書面協議作出合意選擇。因此，我們認為，口頭協議作出的選擇也應是一種合意選擇。
因為充分實現意思自治的決定性因素是當事人對法律選擇的明確表示，而不是這種表示的方式。 這與我國《民事訴訟法》規定協議選擇管轄法院是有所不同的，《民事訴訟法》第244條明確要求這種協議選擇必須是書面形式，而否定了當事人之間以口頭協議選擇管轄法院。
在實際案件中，當事人之間雖然沒有以書面協議或口頭協議的形式作出合意選擇，但從整體看合同訂立的情況、合同內容以及爭議發生後當事人的行為等方面來看，可以清楚地顯示當事人所要選擇的法律。如在德國勝利航運公司與駿業（天津）國際貨物******無正本提單放貨損失賠償糾紛案 中，二審法院認為：二審期間，雙方當事人均援引《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民法通則》作為索賠、抗辯的依據，應視為雙方當事人合意選擇本案爭議適用中國法律。
因此，根據《民法通則》第145條的規定，本案應適用中國法律。可以說這是一種特殊的合意選擇，是對當事人意思自治原則本意的尊重。2023年《國際貨物買賣合同法律適用公約》就對此作了規定，其第7條規定：
「當事人選擇協議必須是明示的，或者從整體看合同規定和當事人的行為清楚地顯示了這種選擇。」
但在實踐中，也要注意把當事人的這種特殊的合意選擇與法院推定當事人選擇相區分。前者是當事人對法律選擇的一種暗示，反映了當事人的選法意圖，而後者是法院根據各種因素推定當事人選擇適用的法律，並不一定真正代表當事人的意圖。因此，要謹慎地對待當事人的這種特殊的合意選擇，保證案件在當事人合意的基礎上得到公正處理。
三、最密切聯絡原則的運用
最密切聯絡原則也是中國法院處理涉外民商事案件的重要法律選擇方法。在當事人沒有合意選擇法律的情況下，法院一般是運用最密切聯絡原則來解決爭議的法律適用，這是符合立法規定和立法精神的。 但在司法實踐中，如何運用最密切聯絡原則，如何分析最密切聯絡因素以確定最密切聯絡地（國）法，不同的案件有不同的作法。
有的案件採用特徵性履行方法，法院通過場所性因素，諸如合同簽訂地、合同履行地、貨物運輸目的地等來確定最密切聯絡地（國）法。如在晉西機械工業集團有限責任公司訴德國瑞克麥斯輪船公司海上貨物運輸合同貨損糾紛案 中，法院認為：關於本案所適用的法律，原、被告雙方在所簽訂的《運輸協議》中沒有約定。
但《運輸協議》的簽訂地在中國北京，合同的實際履行地在中國天津新港，依據國際私法的最密切聯絡原則，應適用中華人民共和國法律處理本案的糾紛。這實際上是將最密切聯絡原則具體化，將特徵性履行方所在地（國）視為與爭議有最密切聯絡，從而以該特徵性履行方所在地（國）法作為爭議的準據法。這種方法是實踐中最常用的。
有的通過當事人及其起訴情況來確定最密切聯絡地（國）法。如在南京日信油脂化工****與京泰實業（集團）****、青島騰偉經濟發展公司購銷合同糾紛案 中，法院認為：京泰公司、騰偉公司和日信公司在三方協議中，未約定處理合同爭議所適用的法律，在本案的審理中，三方當事人亦未就選擇法律適用形成共識，因而本案的審理應當適用與三方協議有最密切聯絡的國家的法律。
京泰公司是香港法人，其選擇中國內地法院提起訴訟，騰偉公司及日信公司均是中國法人，應確定中國是與本案有最密切聯絡的國家，根據《民法通則》第145條第2款的規定，本案應適用中華人民共和國法律。
有的案件雖然適用了最密切聯絡原則，但法院沒有具體說明理由。如在山東省威海船廠與被告ds-rendite-fonds nr.52 ms cape charles gmbh ＆ co containe rschiff kg無船舶買賣合同關係確認之訴糾紛案 中，法院認為：
涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，應當是指雙方當事人共同明確選定的合同發生爭議時所應適用的實體法。本案爭議的本身就是原、被告之間是否存在合同法律關係。雖然被告與案外人湖北機械公司簽署的合同中將原告列為合同一方並有『適用英國法律』的條款，但原告認為其沒有簽字蓋章，並非合同一方當事人。
此種情形下，應視為原、被告雙方對適用法律沒有選擇，根據《民法通則》第145條的規定，應適用與合同有最密切聯絡的國家的法律，即中國法律。該法院雖然在確定中國法院管轄權時對爭議涉及中國的管轄因素作了分析，但在法律適用階段，又是如何得出「中國法律」是「與合同有最密切聯絡的國家的法律」這個結論的？從判決書來看，法院對此並沒有作出說明。
因此，對於最密切聯絡原則的運用，法院應該結合案件的具體情況，在客觀分析和評價與爭議有關的各種聯絡因素的基礎上，來確定與爭議有最密切聯絡的地方（國家）的法律。同時也要防止法官的主觀隨意性，借自由裁量權來擴**院地法的適用。
四、「分割（dépeçage）」方法的運用
所謂「分割（dépeçage）」方法，也就是對同一案件中的不同爭議規定不同的連結點，適用不同的法律，或者說是區分不同法律關係或同一法律關係的不同方面分別適用不同法律的方法。它是對客觀性衝突規範進行「軟化」處理的方式之一，已為許多國家的國際私法立法和司法實踐所接受。 因為它能使準據法的選擇更符合日趨複雜的法律關係的各種具體情況，從而使案件得到更公正、更合理的解決。
例如，在黑龍江省東寧縣華埠經濟**公司與中國外運山東威海公司等船舶進口**合同、廢鋼船買賣合同糾紛再審案 中，法院認為：當事人和合同事實均在中國境內，應適用中國法，但涉案船舶系從俄羅斯進口，部分證據源於**，故有關船舶所有權的轉移及源於**的證據的效力，應適用中俄雙邊條約。
總的來說，該案法院較好地採用了「分割」方法，在區分合同、證據、所有權等不同法律關係的基礎上適用了不同法律。這種司法實踐與晚近國際私法的立法趨勢也相一致，體現了追求法律適用「明確性」與「靈活性」的最大平衡的精神。但是對該案件的上述法律適用認定，通過分析判決書，還需要作以下三點說明：
第一，對於上述兩個合同的法律適用。法院分析了與合同有關的聯絡因素，根據當事人和合同事實均在中國境內的事實，認為應適用中國法，但沒有指出法律選擇的方法和依據。從案件事實來看，中國法是作為最密切聯絡地（國）法而得以適用的，也就是採用了最密切聯絡原則。
在司法審判實踐中，要使判決書更有說服力，法律選擇和法律適用的說理過程及法律依據是必不可少的。
第二，對於證據的法律適用。該涉案船舶系從俄羅斯進口，登記檔案和公證檔案都是在俄羅斯聯邦境內製作的，這些檔案究竟能否為我國法院所認定而作為證據使用？這就涉及到其法律適用問題。
依據《中華人民共和國和俄羅斯聯邦關於民事和刑事司法協助的條約》第29條的規定，在**境內製作的官方檔案、經**法院或者主管機關製作或證明的文書，只要經過簽署和正式蓋章即為有效。因此，法院根據條約優先適用原則，對俄羅斯航海船舶登記局簽署的檔案和公證人簽署證明的檔案予以了認定，將之作為證據使用。
第三，對於船舶所有權轉移的法律適用。我國2023年《海商法》第270條對「船舶所有權的取得、轉讓和消滅」，規定適用「船旗國法」，但該涉案「尼古拉」號船舶離開俄羅斯港口開往中國大連港交船時，已向俄羅斯船舶登記局登出了船舶所有權，因此其船旗國法無法確定也無法適用。法院認為：
「依據中俄雙邊**協定的規定，該船舶所有權已經轉移給華埠公司。」也就是說，該涉案船舶所有權是否轉移的問題，因我國與俄羅斯締結有雙邊**協定，法院根據條約優先適用原則予以了適用。
五、結語
為指導各級法院正確地適用法律，2023年7月21日，最高人民法院專門釋出了《關於我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》（法[2003]121號）。通報中指出：「……不少人民法院對適用法律問題意識不強，甚至在裁判文書中沒有對適用法律問題進行任何分析和論述。
涉外案件相對於國內案件而言，有其特殊性和複雜性，法律適用即是其中最為重要的一個方面。要搞好涉外商事審判工作，就必須提高法律適用方面的意識。正確地適用法律是公正裁判的基礎。
人民法院應當在涉外商事案件裁判文書的論理部分首先對於該案應適用的法律作出分析和判斷，並具體說明理由。絕不能無視法律適用問題而想當然地適用本國法，也不能只得出關於適用法律的結論而對原因不予闡述。對於上述問題，各級人民法院應該在今後的審判實踐中予以高度重視，並不斷總結經驗教訓，以進一步提高涉外商事裁判文書的水平，維護我國人民法院公正司法的形象。
」因此，能否正確運用國際私法，能否正確適用法律，已經提高到中國法院是否公正司法的高度，顯示出中國最高司法層對法律選擇方法在司法實踐中的作用的日益重視。儘管中國涉外司法審判改革的道路還很長，任務還很重，但是，加快涉外民商事法律適用立法的程序，樹立正確適用法律的理念，應是解決問題和減少甚至避免問題發生的不同進路，從而真正推進中國涉外司法審判改革的建設，樹立中國涉外司法審判的國際形象。
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